Recuperação de créditos decorrentes da inclusão de tributos (ISS/ICMS) na base de cálculo das contribuições previdenciárias (CPRB/PIS/COFINS)
Com o reconhecimento pelo STF (Supremo Tribunal Federal) de que o valor relativo ao ICMS não compõe da base de cálculo do PIS/COFINS, através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o fundamento de que, sendo um ônus fiscal, o ICMS é um valor estranho ao conceito de receita e, portanto, não pode ser incorporado ao conceito de receita bruta, trouxe aos Contribuintes a oportunidade de rever a composição de outras contribuições/tributos acompanhando a mesma sistemática.
A tese pacificada pela Suprema Corte, como amplamente divulgada no final de 2017, com repercussão geral reconhecida, definiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque esse valor (ICMS), não pode ser considerado como receita bruta do contribuinte, já que pertence efetivamente ao Estado tributante e não ao contribuinte.
Nesse sentido, a base de cálculo das contribuições previdenciárias com a inclusão de tributos que não pertencem a receita bruta do contribuinte é ilegal.
Em complemento as considerações acima, segue abaixo ementa de Recurso julgado pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Ap 0024570-39.2015.4.03.6100; Desembargador Federal Souza Ribeiro; 2ª Turma; e-DJF3 Judicial 13/07/2017):
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.
– O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, aos 08.10.2014, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao entendimento de que o valor desse tributo, pela própria sistemática da não cumulatividade que o rege, não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta da empresa, pois não ingressa no seu patrimônio, apenas transitando contabilmente na empresa arrecadadora, mas sendo, afinal, destinado aos cofres do ente estatal tributante.
– Trata-se de julgamento em processo individual, gerando efeitos entre as partes, mas o C. STF também admitiu o tema como repercussão geral (Tema 69 – O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS), estando ainda pendente de julgamento final, quando surtirá efeitos erga omnes.
– Essa orientação da Suprema Corte, por se tratar de matéria constitucional, já foi adotada pela C. Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no AREsp 593.627/RN, julgado aos 10.03.2015, superando os entendimentos daquela Corte Superior anteriormente expostos nas suas súmulas 68 e 94.
– Seguindo esta orientação, portanto, sob uma fundamentação de natureza constitucional empregada e reconhecida como de repercussão geral pelo próprio C. Supremo Tribunal Federal, entendo que o mesmo entendimento deve ser aplicado em relação ao I.S.S., cujo montante deve ser excluído da base de cálculo de contribuições sociais que tenham a “receita bruta” como base de cálculo, como o PIS, a COFINS e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Lei nº 11.546/2011, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão, com o consequente direito ao ressarcimento do indébito pelas vias próprias (restituição mediante precatório ou compensação).
– Apelação provida.”
Como se vê, os recentes julgamentos dos Tribunais Federais a respeito do tema confirmam que a tese do STF refletiu sobre a possibilidade de serem recuperados/compensados valores decorrentes da inclusão do ISS e ICMS na base de cálculo das contribuições para a Seguridade Social.
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